Existe una problemática muy habitual en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas que surge como consecuencia de la diferencia de criterios entre sus socios, o simplemente resultado de las decisiones de planificación en su sucesión que con el tiempo les lleva a concluir que la única solución es su separación.
Ante esta situación se plantea la opción de llevar a cabo una operación de escisión y acoger la misma al régimen especial de diferimiento previsto en el Impuesto sobre Sociedades que tiene como objetivo favorecer las operaciones societarias que permitan la subsistencia de las sociedades sin que el coste fiscal de dichas operaciones las haga inviables.
En la práctica, son muy numerosos los casos que no encuentran el encaje deseado dentro de la normativa española. Esto es así porque nos encontramos con una legislación española mucho más restrictiva que la normativa comunitaria al exigir que la escisión no proporcional, que es aquella escisión total en la que se da una proporcionalidad cuantitativa y no cualitativa, es decir, la que se da en el caso de separación de socios, se concrete en la escisión de ramas de actividad.
Conviene recordar que la Unión Europea por medio de la Directiva 90/434/CE emitida por el Consejo Europeo permitió la neutralidad fiscal en las escisiones totales de sociedades siempre y cuando se repartan las acciones de las nuevas sociedades entre los socios de la sociedad originaria precisamente con el objetivo de facilitar tanto este tipo de operación como el resto de operaciones societarias similares a esta.
Asimismo, en nuestro ámbito interno, el TSJ de Castilla y León hace alusión a la Directiva europea al considerar que el requisito impuesto por la normativa interna de que los patrimonios escindidos sean ramas de actividad en caso de escisiones totales no proporcionales es contrario a la misma, ya que en dicha norma solo se contempla que la escisión sea cuantitativa, es decir, que se respeten los porcentajes de participación de los socios.
Por el contrario, la Dirección General de Tributos, en las diversas consultas vinculantes que evacúa consolida el criterio de que las ramas de actividad se deben de concretar en actividades diferenciadas en el seno de la entidad a escindir, no considerando la posibilidad de que una única actividad desarrollada en la entidad a escindir pueda contar con los medios materiales y humanos necesarios para que las sociedades fruto de la escisión desarrollen autónomamente dicha actividad.
Como ya ha sucedido en otras ocasiones la Comunidad ha advertido a la Administración Española que la normativa en vigor entra en colisión con la normativa europea por lo que le ha instado a su necesaria modificación.
Esperemos que esta anomalía se subsane lo antes posible y que muchas sociedades con la problemática planteada puedan acometer las operaciones societarias que permitan su permanencia en el tejido empresarial.